초헌법적 대통령몫 재판관 지명 사태에 학계 비판 거세 "아직도 내란 중"... "법치주의가 운다"

(서울=오마이뉴스) 한덕수 대통령 권한대행 국무총리의 대통령 몫 헌법재판관 지명에 대한 법학계 반응은 전반적으로 56일 후면 선출될 차기 대통령의 헌법재판관 지명 기회를 뺏었다는 것이었다. 헌법학자들은 "대통령직 참칭", "아직도 내란 중"이라고 강도높게 비판했다. 파면된 대통령 윤석열씨의 "알박기 인사"라고도 지적했다.

한 대행은 8일 오전 정부서울청사에서 국무회의를 열고 그간 미뤄왔던 마은혁 헌법재판관 후보자와 마용주 대법관 후보자를 임명했다. 국회가 선출한 마은혁 후보자와 조희대 대법원장이 지명한 마용주 후보자의 임명은 사실상 형식적인 절차이기 때문에 학계는 꾸준히 '권한대행이 해야 한다'고 요구해왔다. 그런데 한 대행은 여기서 선을 넘어 대통령 몫인 문형배·이미선 재판관의 후임까지 지명해버렸다. 대통령 몫 지명은 적극적 권한 행사에 행사하기 때문에 민주적 정당성이 낮은 권한대행이 할 수 없는 행위로 분류된다. 심지어 후보자 중 한 명은 12.3 내란 직후 '안가회동'의 주인공이자 윤석열씨와 매우 가까운 사이인 이완규 법제처장이었다.

학계 주류 의견과 정면 배치

한 대행의 대통령 몫 재판관 지명은 헌법학계 주류 견해와 정면으로 배치된다. 이종수 연세대학교 법학전문대학원 교수는 2021년 논문에서 "총리는 주권자인 국민의 직접선거로 선출되지 않았고, 그에게는 민주적 정당성이 결여되기 때문에 대행자라 하더라도 대통령과 동일한 권한행사는 결코 마땅하지가 않다"고 강조했다. 게다가 대통령이 탄핵소추 됐다면 헌법상 대통령 보좌기구인 총리의 정치적 책임도 무겁다며 "소극적 내지 현상유지적인 권한행사가 마땅하다"고 했다.

이 교수는 이날 <오마이뉴스>와 한 통화에서 "한 대행이 대통령직을 참칭(僭稱)하는 것"이라며 "특히 대통령이 파면된 상황에서 권한대행이 해야 할 유일한 일은 60일 간 선거관리인데, 이 상황에서 더 적극적인 일을 하면 60일 뒤 들어오는 대통령에 대한 적극적인 방해 행위"라고 평가했다. 또 "국내 어느 헌법 교과서도 권한대행이 새 대통령의 일을 가로채는 식의 참칭은 가능하다고 쓰지 않았다"고 비판했다.

정태호 경희대 법전원 교수도 "권한대행이 대통령 몫을 임명할 수 없다는 것은 이미 학계 주류적인 견해"라고 짚었다. 특히 이완규 처장을 지명한 것을 두고 "이완규씨는 분명히 윤 대통령 사람이다. 인사를 윤석열이 했다고 봐야 된다"며 "아직도 내란 상황이 진압 안 되고 있다"고 풀이했다.

문제는 헌법상 대통령 몫 재판관 또한 국회 인사청문회를 거쳐야 하지만, 국회 '임명 동의'를 받아야 하는 것은 아니기에 절차를 멈춰 세울 수단이 마땅치 않다는 점이다. 정 교수는 "어떤 제도를 만들어도 구멍은 있을 수밖에 없다"며 "이를 보충하는 것이 정치문화, 정치에 관여하는 사람들의 양식"이라고 말했다. 윤석열 정권도 비슷한 상황에서 '조율'을 택한 적 있다. 인수위 시절, '공석인 감사위원 2명 자리를 하나씩 임명하자'는 문 대통령 쪽 제안에 윤 당선인 측은 '청와대 추천에 비토(veto)권을 달라'고 요구하다가 협의 후 '1명씩 임명'으로 정리했다. 지금은 대통령이 파면된 상황임에도 불구하고 더 논란이 더 클 수밖에 없는 재판관 인사를 놓고 몽니를 부리는 상황이다.

윤정인 고려대 법학연구원 연구교수는 "법치주의가 운다"고 개탄했다. 윤 교수는 "헌법재판소를 5 대 4 보수 우위 구도로 고착화 하려는 것"이라고 진단했다.

사법부 구성을 특정 이념 또는 진영에 유리한 쪽으로 재편하는 '코트 패킹(Court-packing)'은 미국에서도 빈번하게 발생하고 있다. 2016년 2월 보수색이 강한 안토닌 스칼리아 대법관이 갑작스레 사망하자 버락 오바마 대통령은 당시 수도 워싱턴의 항소법원장 메릭 갈랜드 판사를 대법관 후보자로 지명했다. 하지만 공화당이 장악한 상원은 '11월에 새로 뽑히는 대통령이 지명해야 한다'는 이유로 청문회 자체를 거부했다.

그런데 도널드 트럼프 대통령은 2020년 9월 진보 성향 루스 베이더 긴즈버그 대법관이 사망하자 하루 만에 후임 인선 의지를 밝히더니 야당과 여론의 반대를 무릅쓰고 보수적인 에이미 코니 배럿 후보자 임명을 강행했다. 윤 교수는 "그 결과 미 연방대법원은 트럼프 대통령의 절대적인 면책특권을 인정하는 등 보수 일변도의 결정을 내리고 있다"고 설명했다.

그는 "헌재를 통해서 가능한 여러 절차들이 있다"며 "5대 4 구도를 확보하고 나면 (보수 쪽에서) 뭘 할 수 있진 못하더라도, 다수당 내지 (차기) 정부가 하려는 걸 막을 수는 있다"고 말했다. 그는 한 대행을 다시 탄핵해서라도 책임을 묻는 일이 급선무라고 말했다.

"헌재 보수 우위 고착화 의도"... "자기들 유리한 것만 갖다 써"

이황희 성균관대 법전원 교수 역시 "이건 파면된 윤석열 대통령의 뜻"이라며 "다음 대통령의 인사권을 미리 빼앗아 헌재에 자기 사람을 심는 알박기 인사"라고 비판했다. 또 "12월 26일에 국회 선출 재판관을 임명할 수 없다면서 '대통령 권한대행이 대통령의 중대한 고유 권한을 행사하려면 여야 합의가 반드시 필요하다'던 한 대행 본인 말에도 배치된다"며 "자신들이 유리한 것은 갖다 쓰고, 불리한 데에는 침묵하는 것도 정직하지 않다"고 했다.

이 교수는 이 경우 인사권을 침해당한 '차기 대통령'이 아직 없기 때문에 권한쟁의심판은 어렵지만, 헌법재판 중인 당사자들이 '무효인 재판관 임명행위로 공정한 재판을 받을 권리를 침해당했다'며 헌법소원은 제기할 수 있을 것으로 분석했다. 다만 법적인 문제를 떠나 "왜 이렇게 무리한 행위를 하는지 모르겠다"며 "마은혁 재판관을 임명 안 해서 약 100일 간 재판소 기능을 훼손해놓고선, (대통령 파면 후 대선까지의 공백) 60일은 큰 피해인 것처럼 과장한다"고 일갈했다.

국회도 가능한 모든 수단을 동원할 분위기다. 효력정지 등 법적 대응 뿐 아니라 최대 30일 걸리는 인사청문 절차를 틀어막는 방안도 꼽힌다. 일단 우원식 국회의장은 인사청문 요청안을 접수하지 않겠다고 못박았다. 그간 여야 대립 속에 장관 후보자 청문회가 열리지 않거나 대통령이 임명을 강행한 사례는 잦다. 하지만 헌법이 대통령과 대법원장, 국회에 각각 3인씩 인사권을 준 헌법재판소는 비슷한 선례를 찾기 힘들다. 정치적 무리수가 헌재의 정당성 논란으로까지 번질 위기다. (본보 제휴 <오마이뉴스>, 무단전재 및 재배포 금지)